Restituição de ICMS pago sobre faturas de energia

Não é novidade que a energia elétrica é um insumo de importância fundamental para o setor de siderurgia e metalurgia. Fundamental que é, tem impacto decisivo sobre a estrutura de custos das indústrias deste setor. Apenas como exemplo, segundo levantamento da FIRJAN (Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro)[1], o custo médio de energia elétrica de uma indústria metalúrgica no começo desta década girava em torno de R$ 70 mil/mês. Já o setor siderúrgico vai além. Ele compõe, segundo a EPE (Empresa de Pesquisa Energética)[2] , um “macrosetor” que, sozinho, consome cerca de 40% do total de energia elétrica fornecido para a indústria brasileira. Não é pouca coisa. Para 2020, a estimativa é de que o setor consuma, em termos anuais, um total de 17.857 GWh – sendo que a autoprodução seria capaz de atender somente a 5.783 GWh deste total.

Juridicamente, a energia elétrica recebe enfoque próprio. A sua natureza variará conforme o subsistema jurídico que se proponha a examinar a matéria. Em termos tributários, a energia elétrica é considerada simplesmente mercadoria. E, como tal, sujeita à incidência de ICMS – no Estado de São Paulo, a alíquota é de 18% (art. 52, I, RICMS). É um montante expressivo e que onera significantemente a atividade metalúrgica e siderúrgica.

O problema é que as faturas de energia elétrica não trazem somente a cobrança sobre a “mercadoria” propriamente dita. Quem analisar detalhadamente a fatura, notará que, além da energia, são cobradas algumas “tarifas” de utilização do sistema de distribuição de energia elétrica. Essas “tarifas” apresentam nomenclatura distinta a depender da distribuidora. Os nomes mais comuns são “Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica” (TUST) e “Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica” (TUSD).

Dois convênios (nºs 117/2004 e 95/2005) firmados entre os fiscos estaduais no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária do Governo Federal) autorizam que o ICMS seja cobrado com base no “valor total dos encargos de uso relativos ao respectivo sistema de distribuição”. Ou seja, o ICMS, segundo tais convênios, pode ser cobrado não só sobre o valor da energia elétrica efetivamente fornecida, mas também sobre os TUST e TUSD.

Ocorre que, nos termos do art. 155, I, da Constituição Federal, os Estados só podem instituir tributos sobre “operações relativas à circulação de mercadoria (…)” – algo que propriamente não ocorre quando o usuário se utiliza do sistema de distribuição. Não fosse isso, a mesma Constituição, alguns artigos antes (art. 150, I) estabelece que depende de lei a exigência de qualquer tributo.

A incidência de ICMS sobre as mencionadas TUST e TUSD aumenta de 35% a 50% o valor total do tributo pago pelas empresas. Não é preciso dizer a melhoria de eficiência que se promove quando se está autorizado a deixar de recolher o ICMS sobre as referidas taxas de utilização do sistema de distribuição.

Os tribunais brasileiros, sobretudo o STJ (Superior Tribunal de Justiça), já consolidaram o entendimento de que “TUST e a TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”[3]. Em tempos de crise financeira, a restituição de parte do ICMS já pago sobre faturas passadas e, sobretudo, a autorização para que se recolha o tributo somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente fornecida pode ser o caminho para o aumento de liquidez e de produtividade da atividade industrial.

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[1] http://www.firjan.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=2C908A8F4EBC426A014EC144C72E2A51&inline=1;
[2] http://www.epe.gov.br/mercado/Documents/S%C3%A9rie%20Estudos%20de%20Energia/DEA%2019-15%20-%20Proje%C3%A7%C3%B5es%20da%20Demanda%20de%20Energia%20El%C3%A9trica%202016-2020.pdf;
[3] Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.267.162/MG. Relator: Ministro Herman Benjamin.

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