Juridicamente, a energia elétrica recebe enfoque próprio. A sua natureza variará conforme o subsistema jurídico que se proponha a examinar a matéria. Em termos tributários, a energia elétrica é considerada simplesmente mercadoria. E, como tal, sujeita à incidência de ICMS – no Estado de São Paulo, a alíquota é de 18% (art. 52, I, RICMS). É um montante expressivo e que onera significantemente a atividade metalúrgica e siderúrgica.

O problema é que as faturas de energia elétrica não trazem somente a cobrança sobre a “mercadoria” propriamente dita. Quem analisar detalhadamente a fatura, notará que, além da energia, são cobradas algumas “tarifas” de utilização do sistema de distribuição de energia elétrica. Essas “tarifas” apresentam nomenclatura distinta a depender da distribuidora. Os nomes mais comuns são “Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica” (TUST) e “Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica” (TUSD).

Dois convênios (nºs 117/2004 e 95/2005) firmados entre os fiscos estaduais no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária do Governo Federal) autorizam que o ICMS seja cobrado com base no “valor total dos encargos de uso relativos ao respectivo sistema de distribuição”. Ou seja, o ICMS, segundo tais convênios, pode ser cobrado não só sobre o valor da energia elétrica efetivamente fornecida, mas também sobre os TUST e TUSD.

Ocorre que, nos termos do art. 155, I, da Constituição Federal, os Estados só podem instituir tributos sobre “operações relativas à circulação de mercadoria (…)” – algo que propriamente não ocorre quando o usuário se utiliza do sistema de distribuição. Não fosse isso, a mesma Constituição, alguns artigos antes (art. 150, I) estabelece que depende de lei a exigência de qualquer tributo.

A incidência de ICMS sobre as mencionadas TUST e TUSD aumenta de 35% a 50% o valor total do tributo pago pelas empresas. Não é preciso dizer a melhoria de eficiência que se promove quando se está autorizado a deixar de recolher o ICMS sobre as referidas taxas de utilização do sistema de distribuição.

Os tribunais brasileiros, sobretudo o STJ (Superior Tribunal de Justiça), já consolidaram o entendimento de que “TUST e a TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”^[3]. Em tempos de crise financeira, a restituição de parte do ICMS já pago sobre faturas passadas e, sobretudo, a autorização para que se recolha o tributo somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente fornecida pode ser o caminho para o aumento de liquidez e de produtividade da atividade industrial.

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[1] http://www.firjan.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=2C908A8F4EBC426A014EC144C72E2A51&inline=1;
[2] http://www.epe.gov.br/mercado/Documents/S%C3%A9rie%20Estudos%20de%20Energia/DEA%2019-15%20-%20Proje%C3%A7%C3%B5es%20da%20Demanda%20de%20Energia%20El%C3%A9trica%202016-2020.pdf;
[3] Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.267.162/MG. Relator: Ministro Herman Benjamin.

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O empreendedorismo brasileiro, em termos jurídicos, é estruturado, majoritariamente, em sociedades com limitação de responsabilidade, isto é, em que a responsabilidade dos sócios está, de início, limitada a um investimento inicial ou superveniente que os sócios venham a fazer para a composição do capital social da sociedade.

É a limitação de responsabilidade que encoraja e motiva as pessoas a empreender. É por saber que os riscos da atividade estão limitados exatamente por aquilo que o empreendedor optou deliberadamente por investir que novos produtos, serviços e soluções são inseridos no mercado, dia após dia. É como se existisse um pacto social subjacente, por meio do qual a sociedade, em geral, aceitasse o risco de, eventualmente, absorver parte das perdas geradas por negócios sem sucesso, em troca das vantagens que, por outro lado, as atividades exitosas podem gerar.

Esse pacto, entretanto, tem um limite. Há casos em que o insucesso é motivado não por uma avaliação equivocada do empreendedor ou por escolhas erradas na condução dos negócios, mas pelo uso nocivo da sociedade e do expediente de limitação de responsabilidade. Para situações como essa, o direito anglo-saxão, a partir do final do século XIX, e com base no caso Salomon v. Salomon Co., desenvolveu a disregard doctrine, batizada por aqui como “teoria da desconsideração da personalidade jurídica”.

Resumidamente, esse instituto permite ao Poder Judiciário “desconsiderar” a tradicional distinção existente entre a pessoa da sociedade e do sócio, fazendo com que o efeito de certas obrigações assumidas pela empresa atinja diretamente o patrimônio dos sócios, tornando-os ilimitadamente responsáveis por tais obrigações. O instituto é regulado pelo art. 50 do Código Civil e pode ser acionado sempre que se verifique “desvio” na realização da finalidade da sociedade ou “confusão” entre os patrimônios da sociedade e de seus sócios.

A desconsideração da personalidade jurídica, no entanto, sempre foi bastante confusa em termos processuais. No regime do Código de Processo Civil antigo, a aplicação do instituto sempre se dava em fase de execução ou cumprimento de sentença e, no mais das vezes, a partir da simples informação por parte do credor de que a empresa demandada encontrava-se insolvente. Ou seja, os sócios eram incluídos no polo passivo de um processo executivo sem oitiva prévia e com base em elementos de prova bastante frágeis e incipientes. A reversão da situação, não raro, ficava relegada a um juízo de 2ª instância, sempre mais “indiferente” aos atos ocorridos perante a instância inicial e, lamentavelmente, com um grau de urgência nem sempre compatível com a gravidade da situação.

O novo Código de Processo Civil (CPC)altera decisivamente esse cenário. A lei atual prevê um incidente próprio para processamento de pedidos de desconsideração da personalidade jurídica. Nele, a parte interessada deve apresentar suas alegações e os elementos que demonstrem o “desvio de finalidade” ou a “confusão patrimonial”. A decisão, agora, não é mais tomada à revelia dos sócios interessados e o próprio processo executivo é suspenso durante o processamento do incidente. Os sócios, aliás, são citados para responder e apresentar provas da inocorrência dos fatos que permitiriam a desconsideração. Só após isso é possível ao juiz proferir uma decisão quanto ao pedido de desconsideração.

Os sócios, assim, ao menos sob o aspecto processual, estão mais protegidos, agora, em relação às dívidas da sociedade. O novo CPC, portanto, reforça e confere ao regime de limitação de responsabilidade a importância que ele realmente merece, condicionando a desconsideração da personalidade jurídica à efetiva comprovação dos requisitos legais exigidos para tanto.

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O processo civil brasileiro foi regulado, durante quase 43 anos, pela Lei nº 5.869/1973. Diploma excessivamente técnico e formalista, era apontado por alguns críticos como um dos responsáveis pela morosidade processual e pela falta de efetividade das decisões judiciais – justiça seja feita, tais devem-se mais aos problemas crônicos da máquina judiciária do que efetivamente às travas impostas pela lei antiga. Foi, assim, prometendo eficiência e simplicidade que, em 18 de Março de 2016, entrou em vigor o novo código de processo civil (Lei nº 13.105/2015). E, de fato, esse novo diploma traz alterações importantes no sentido de promover a esperada eficiência e simplicidade ao processo civil brasileiro.

Uma dessas importantes novidades em relação à codificação anterior está no art. 190 da nova lei. Antes, no entanto, lembremos que, no sistema vigente até a entrada em vigor da Lei nº 13.105/2015, o processo civil era regulado exclusivamente pela lei, restando às partes pouca margem de manobra para promover adequações ou melhorias. Na vigência do código antigo, afora o consenso das partes durante o processo quanto à redução/suspensão de prazos ou dispensa de alguns atos, como a realização de audiências – algo difícil de se obter, uma vez que, quase sempre, a litigiosidade existente entre as partes as impede de alcançar qualquer acordo quanto a questões processuais -, as partes estavam obrigadas a seguir, portanto, o rito estabelecido pela lei.

Esse panorama, repito, sofre importante modificação com o art. 190. Segundo este dispositivo, tratando o processo sobre questões que comportem autocomposição (isto é, questões patrimoniais, de interesse eminentemente privado), “é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

O dispositivo tem clara inspiração na arbitragem (Lei nº 9.307/1996), embora não se possa repetir, neste caso, em sua integridade, as características de um procedimento arbitral. Evidentemente, alguém há de se perguntar do porquê a Lei nº 13.105/2015 “importaria” um mecanismo próximo à arbitragem se as próprias partes poderiam, por si mesmas, optar por submeter seu litígio à arbitragem. A resposta, no entanto, é óbvia: a arbitragem, em geral, é mais custosa e, por isso, restrita a litígios específicos, em que se requer a intervenção de árbitro/julgador especializado. No entanto, as empresas não estão envolvidas somente em casos de grande complexidade. Em verdade, os litígios de menor vulto são a regra, e não a exceção. É neste sentido que o art. 190 do novo código de processo civil passa a fazer sentido: permitir às partes, em seus negócios privados, adequar um eventual futuro processo às características da questão objeto da disputa.

É claro que a negociação das condições do futuro processo em um contrato tende a aumentar os seus custos de transação. A ponderação entre a economia esperada no futuro processo e os custos decorrentes da negociação (eficiência) deverá ser realizada caso a caso. De qualquer modo, o art. 190 oferece às empresas a possibilidade de otimizar o procedimento em assuntos recorrentes de um determinado contrato, ou até mesmo utilizar o dispositivo como mecanismo de estratégia pré-processual – estimulando ou desestimulando futuras demandas sobre certos assuntos, a depender de quem disponha de maior barganha na negociação, por meio da inversão de ônus probatório, majoração do valor de honorários de advogado em caso de sucumbência, entre outros aspectos. Como se pode perceber, se bem utilizado, o art. 190 do novo código de processo civil pode se transformar em importante instrumento para a efetividade do processo e desoneração da Justiça.

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A discussão em torno do PIS/COFINS-Importação se dava, todavia, menos pelo seu fato gerador e mais por sua base de cálculo. A L10865 prevê até hoje que o tributo incide sobre o chamado “valor aduaneiro”. No entanto, a redação original da lei (art. 7º, I) conceituava o “valor aduaneiro” como aquele correspondente ao valor utilizado como base para o cálculo do imposto de importação (II), acrescido do ICMS incidente sobre a operação. Era justamente neste ponto – isto é, consideração do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação – que se davam os embates sobre o tema.

Ao longo do tempo, esse pequeno trecho do art. 7º, I, da L10865 passou a ser objeto de seguidos questionamentos junto aos Tribunais. Até que, então, o STF se posicionou sobre o tema, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 559.937/RS. O RE 559.937/RS foi interposto pela União Federal, objetivando justamente que o STF firmasse entendimento no sentido de que o referido art. 7º, I, da L10865 era constitucional – e que, portanto, era regular a incidência do PIS/COFINS-Importação sobre o ICMS incidente sobre a operação de importação. O resultado, todavia, não foi o desejado: o STF, ao contrário do que pretendia a União, manteve as decisões proferidas nas instâncias anteriores, reconheceu a inconstitucionalidade daquela parte específica do art. 7º, I, da L10865, a excluiu da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação o valor recolhido a título de ICMS incidente sobre a operação.

“A restituição dos créditos ou a compensação desses créditos com outros tributos federais pode ser uma alternativa para a capitalização das empresas.”

O entendimento do STF sobre a matéria pacificou a (pequena) divergência que ainda existia entre alguns Tribunais Federais, sobretudo porque o referido RE 559.937/RS foi processado sob o regime de repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil então vigente). Com isso, a própria Receita Federal acabaria por revogar a Resolução Normativa nº 572/2005 que desenhava a fórmula de cálculo do PIS/COFINS-Importação – excluindo do cálculo, portanto, na nova versão, o valor recolhido a título de ICMS incidente sobre a operação de importação. Mais ainda: o fato de aquele entendimento ter sido firmado em Recurso Extraordinário processado e julgado sob o regime de repercussão geral autorizou a própria Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN), nos termos do art. 19, IV, da Lei nº 10.522/2002, a não mais contestar ou impugnar qualquer pretensão de restituição dos valores eventualmente pagos a maior pelos contribuintes com base na redação anterior do art. 7º, I, da L10865.

Desse modo, a restituição dos créditos de PIS/COFINS-Importação ou mesmo a compensação desses créditos com outros tributos federais pode ser uma interessante alternativa para as empresas que realizaram operações de importação até o julgamento do RE 559.937/RS para capitalização de sua atividade e aumento de sua liquidez.

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A MP nº 680/2015 é curta e transfere ao Poder Executivo a responsabilidade por regular a maioria das questões relativas à adesão ao PPE, seu funcionamento e condições para que as empresas permaneçam no programa. Diga-se, desde já, que o “ato do Poder Executivo” a que insistentemente se refere a MP nº 680/2015 não é o decreto editado pela Presidência da República na mesma data (Decreto nº 8.479/2015) e que regulamenta a referida MP. Trata-se, na verdade, da Resolução nº 02/2015 do Comitê do Programa de Proteção ao Emprego (CPPE).

“Sabe-se, desde então, que o PPE teria sido instituído em razão do grave quadro de recessão da economia brasileira e que seu objetivo seria evitar a diminuição do mercado de trabalho”

Tal resolução especifica as condições já previstas pela MP nº 680/2015 e pelo Decreto nº 8.479/2015 para adesão ao programa. A primeira exigência é que a empresa interessada esteja em situação de “dificuldade econômico-financeira”, assim considerada, segundo a Resolução nº 02/2015 do CPPE, aquela cujo Indicador Líquido de Empregos (ILE) for igual ou inferior a 1%, conforme dados disponíveis no CAGED. Outro requisito é estar a empresa a mais de 02 anos registrada no CNPJ – em se tratando de filial, deverá ser considerado o tempo de registro da matriz. O terceiro requisito é a empresa se encontrar regular junto ao fisco, à Previdência Social e ao Fundo de Garantia (FGTS), regularidade esta que deverá ser comprovada por meio da apresentação das respectivas certidões e que deverá ser mantida pela empresa durante todo o período de adesão ao PPE.

Outra exigência prevista pela MP nº 680/2015 é a necessidade de que a redução da jornada de trabalho seja negociada diretamente com o sindicato dos trabalhadores, por meio de acordo coletivo específico. Esse acordo, segundo a Resolução nº 02/2015 do CPPE, deverá conter o percentual de redução da jornada de trabalho, os estabelecimentos, os setores da empresa e os empregados afetados pela redução, bem como a previsão de constituição de uma comissão paritária de representantes dos empregados e da empresa para fins de fiscalização do programa. O conteúdo do acordo deverá ser aprovado em assembleia dos empregados abrangidos pelo PPE.

A adesão ao PPE poderá ocorrer até 31 de Dezembro de 2015. O tempo de permanência no programa é de 06 meses, prorrogáveis por, no máximo, mais um período de 06 meses. Os trabalhadores afetados pelo PPE – que poderão ser todos os trabalhadores da empresa ou todos pertencentes a um setor – não poderão ser dispensados sem justa causa durante a vigência do programa e, após o seu término, por período equivalente a 1/3 daquele durante o qual a empresa permaneceu vinculada ao PPE. Caberá à empresa, ainda, recolher o FGTS incidente sobre a parte do salário reduzida e que vier a ser “compensada” com os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

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O setor privado enfrenta as crises com as armas de que dispõem. Essas armas geralmente buscam adequar as empresas à nova realidade, por meio da busca de maior eficiência na execução de suas atividades. Obviamente, quando às crises é somada a falta de confiança, as medidas tendem a ser mais duras e amargas do que de hábito.

Um dos recursos a que as empresas recorrem em períodos como este é o desligamento de certos e determinados fornecedores. Esse desligamento, do ponto de vista econômico, geralmente se justifica – não fosse isso, não haveria razão para fazê-lo. Juridicamente, no entanto, a justificativa para o rompimento de uma relação contratual leva em conta outros fatores, notadamente, o comportamento dos parceiros contratuais durante o desenvolvimento da relação.

Quando o comportamento de um dos parceiros contratuais é conflitante com alguma obrigação por ele assumida contratualmente, estamos diante de um descumprimento contratual e, possivelmente, um inadimplemento – situação em que aquele descumprimento torna impossível ou inútil a continuidade da relação. Esse é um dos casos em que o rompimento do contrato passa a ser justificado, por meio de um instrumento chamado “resolução contratual”.

Evidentemente, é preciso lembrar que um inadimplemento não confere à parte prejudicada o direito de, a todo tempo, resolver o contrato. Na base do conceito de inadimplemento está, frise-se, a ideia de inutilidade ou impossibilidade de continuidade da relação. Se a relação prossegue, é porque a obrigação descumprida poderia (e foi) ser cumprida posteriormente, sem prejuízo à continuidade do contrato.

Outra hipótese de rompimento justificado refere-se a situações que, não previstas inicialmente pelas partes, advêm durante o curso do contrato, tornando a obrigação de uma das partes muito onerosa, com extrema vantagem para a outra.

Neste caso, a parte prejudicada também pode resolver o contrato, livrando-se das obrigações assumidas no mesmo. Essa é uma situação muito comum em tempos de crise, notadamente, quando a crise é desencadeada por um fato novo e totalmente inesperado pelas partes.

Contratos mais sofisticados, todavia, costumam prever as chamadas cláusulas de hardship, as quais, em casos como o mencionado acima, obrigam as partes a renegociarem os termos do contrato de modo a restabelecer o equilíbrio original – criando, assim, uma “etapa anterior” à resolução do contrato.

A renegociação é sempre uma alternativa interessante em períodos de instabilidade – ainda que não haja “justificativa” jurídica para o rompimento da relação. Para além dos casos de resolução, há os casos de resilição, em que os contratos são rompidos sem motivo específico.

Essas hipóteses são mais arriscadas porque podem obrigar a empresa a pagar multas ou indenizações, além de gerar problemas de reputação dentro de seu mercado de atuação – há casos, ainda, em que se a parte prejudicada pela resilição fez investimentos relevantes para a execução do contrato, a própria resilição é considerada ineficaz, obrigando as partes a permanecerem contratadas até que aqueles investimentos sejam compensados. Nesses casos, a renegociação é sempre desejável.

A renegociação demonstra disposição cooperativa, um voto de confiança no restabelecimento das condições ideais de mercado e a intenção de manter o relacionamento comercial mesmo em períodos de dificuldade. As vantagens econômicas e jurídicas desta ferramenta são evidentes e constituem uma das alternativas mais eficazes para o enfrentamento dos desafios que serão impostos à economia brasileira durante este ano.

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Compliance deriva do verbo to comply. A ideia por de trás do termo é a de cumprimento de normas internas concebidas pela própria organização, bem como de normas externas, independentemente de sua fonte (lei, regulamentos, portarias, entre outros). Já governança corporativa está ligada à noção de transparência, responsabilidade e “bom governo”.

É claro que somente conceber e idealizar políticas de compliance e governança não é suficiente. É preciso aplicá-las. E uma das formas mais eficazes de implementar algumas dessas políticas é justamente por meio de contratos.

Os contratos, embora isso nem sempre seja visível, constituem o instrumento pelo qual as empresas exploram e desenvolvem sua atividade econômica. Quando uma empresa vende um bem ou presta um serviço, bem como quando adquire uma matéria-prima ou é beneficiária de um serviço, ela o faz por meio de um contrato. Portanto, é por meio de contratos que as empresas atuam no mercado – e é igualmente por meio deles, portanto, que pode atuar eticamente.

“Somente conceber e idealizar políticas de compliance e governança não é suficiente.”

Desse modo, as empresas podem implementar políticas de ética empresarial ao, por exemplo, negociarem e fazerem constar em seus respectivos contratos com fornecedores a obrigação de que lhe sejam apresentados comprovantes de pagamento de salários e de recolhimento dos encargos incidentes sobre a folha, de modo a não contribuir com qualquer atividade que se utilize de trabalho escravo ou desrespeite o direito dos trabalhadores. Também podem exigir de seus parceiros a comprovação da obtenção de certificados de qualidade ambiental, evitando, assim, ainda que indiretamente, estimular a prática de atividades poluidoras.

Note que, para cada contrato celebrado pela empresa, há um risco ético ou social embutido, de um modo ou de outro, na atividade dele resultante. Pense, por exemplo, a que riscos estão submetidas as demais pessoas, caso se opte pela contratação de um transporte a ser realizado por empresa que não preenche todas as exigências de caráter regulatório incidente sobre esta atividade. Reflita, ainda, sobre todas as alternativas a que um representante comercial pode apelar com o intuito de obter um contrato para a empresa que representa.

Pense, por fim, sobre a destinação que um cliente poderá conferir à matéria-prima que lhe é fornecida por meio de um contrato de venda. Em todos esses casos, há possíveis implicações éticas ou legais, a depender de como a atividade objeto de cada um daqueles contratos pode ser executada.

Os contratos, assim, podem constituir o meio mais fácil e eficaz para correção e prevenção dessas possíveis distorções.

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Essa dúvida tem como base, via de regra, dois aspectos: de um lado, os custos excedentes aplicáveis aos contratos de trabalho (como, por exemplo, a obrigatoriedade de recolhimento de encargos sociais sobre a remuneração) e a rigidez da Justiça do Trabalho no trato dos processos envolvendo empregadores e empregados; de outro lado, a temida indenização devida aos representantes comerciais em caso de extinção do contrato de representação comercial, bem como o menor espaço de controle que as empresas têm sobre a atuação dos representantes.

Contratos de trabalho permitem ao empregador maior poder de controle e fiscalização ao empregador, além de assegurar que somente aquele vendedor interno (e não outro que o substitua) é quem executará a sua atividade – algo que, não raro, se mostra imprescindível em razão das características e habilidades individuais do vendedor. Isso tudo, obviamente, se deve ao fato de que, nas relações de emprego, estão presentes elementos como a subordinação e a pessoalidade.

Esses traços do contrato de trabalho não estão presentes nos contratos de representação comercial. O representante comercial exerce a sua atividade autonomamente, isto é, sem controle ou dependência em relação ao representado. Além disso, como a representação comercial pode ser contratada com pessoa jurídica, nem sempre há garantia de que um determinado representante (pessoa física e vinculado à organização) é quem exercerá diretamente a atividade.

O contrato de representação comercial, por outro lado, e por conferir maior autonomia negocial às partes contratantes, permite vincular o pagamento das comissões ao recebimento efetivo do valor decorrente das vendas realizadas – nos contratos de trabalho, a garantia do salário mínimo deve ser sempre observada -, além de estabelecer regras de natureza pós-contratual mais claras e contundentes, como as que impõem ao representante o dever de sigilo em relação aos negócios do representado, bem como a obrigação de não realizar a representação, por certo período de tempo, a concorrentes do representado.

É fato que a Lei nº 4.886/65 – que trata, especificamente, do contrato de representação comercial – avança sobre a autonomia privada das partes, pré-estabelecendo condições que deverão ser aplicáveis aos contratos de representação comercial. Isso, todavia, não quer dizer que se tenha menos autonomia nos contratos de representação comercial do que nos contratos de trabalho – no qual a interferência estatal é muito mais efetiva, a despeito do chamado jus variandi, isto é, mudanças organizacionais promovidas pelo empregador e que refletem, de modo indireto, nos contratos de trabalho firmado com seus funcionários. O regulamento instituído pela Lei nº 4.886/65 não esgota todas as peculiaridades de um contrato de representação comercial, o que confere às partes, frise-se, esse maior espaço criativo.

Não há, como se vê, uma solução melhor ou pior. Ambos os contratos têm vantagens e desvantagens. A escolha de qual modelo adotar dependerá sempre das expectativas da empresa, da estratégia traçada para as vendas, de sua cultura organizacional e dos riscos que estará disposta a assumir em cada um dos casos.

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Essa demanda nacional e internacional, independentemente dos fatores que contribuem para o seu aumento, representa uma grande janela de oportunidade para as empresas brasileiras. No entanto, não raro, as expectativas geradas por previsões desta natureza acabam frustradas, sobretudo em razão dos problemas de produtividade e oferta enfrentados pelo mercado brasileiro. Não à toa, é crescente a participação de produtos importados no suprimento da demanda nacional, enquanto a participação dos produtos nacionais no mercado global vem diminuindo ano após ano.

A solução para esses problemas de oferta e produtividade passam, em parte, por investimentos públicos. Por outro lado, há entraves ligados à própria organização empresarial e que podem ser superados internamente. Para tanto, é evidente, a empresa necessita de recursos.

No entanto, num cenário de alta de inflação e da taxa básica de juros (SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia), o crédito é restrito, o que dificulta a captação de recursos pelos meios convencionais.

O Direito oferece algumas alternativas ao modelo convencional de captação de recursos. A emissão pública de ações, bem como a comercialização de debentures são algumas delas. Nesses casos, no entanto, exige-se que a empresa constitua-se como sociedade anônima, o que nem sempre é interessante, dado que este tipo societário possui uma estrutura organizacional tal cuja complexidade, não raro, se mostra incompatível com as necessidades da empresa. A opção paralela seria a emissão de novas quotas de sociedade limitada. Em tais casos, no entanto, a capitalização da sociedade traria, a tiracolo, uma divisão no poder de decisão da organização – a emissão de novas quotas implica a admissão de novo sócio e a consequente perda de parte do controle societário.

Um caminho que vem sendo redescoberto pelos investidores durante os últimos anos é a Sociedade em Conta de Participação (SCP). Tipo societário antigo – já era previsto no extinto Código Comercial de 1850 -, foi absorvido pelo Código Civil de 2002 com uma roupagem relativamente diferente, minando antigos preconceitos que pairavam sobre esse modelo societário. Numa SCP, à semelhança de qualquer outra sociedade, dois ou mais sócios obrigam-se, entre si, a verter bens ou direitos de sua titularidade para a execução de certa e determinada atividade econômica, bem como repartição de seus resultados. A diferença, no entanto, é que esta atividade econômica é exercida, direta e ostensivamente, apenas por um dos sócios, chamado “sócio ostensivo”. O outro (ou os demais) permanece, ao menos perante terceiros, à sua sombra, e é denominado “sócio participante”.

Por isso, apenas o “sócio ostensivo” responde, perante terceiros, e de forma ilimitada, pelos prejuízos que causar. O “sócio participante”, por sua vez, tem sua responsabilidade limitada à contribuição que fez para a exploração da atividade econômica que constitui objeto da SCP. Veja, assim, que o modelo é favorável em 02 (dois) sentidos: de um lado, porque, a exemplo do que ocorre em tipos societários como a sociedade anônima e a sociedade limitada, o investidor (sócio participante) não compartilha com o “sócio ostensivo” as perdas que excederem o valor de sua contribuição; de outro, porque confere ao “sócio ostensivo” a autonomia necessária para condução das atividades, evitando a repartição do controle societário com o “sócio participante”.

A SCP, portanto, constitui ferramenta bastante interessante para a captação de recursos junto a investidores, propiciando às empresas os recursos financeiros necessários para responderem às expectativas do mercado siderúrgico em 2014.

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A racionalidade é um desafio para qualquer agente econômico e, em especial, àqueles situados nos mercados de siderurgia e metalurgia. E a razão é muito simples: a tentação ao comportamento economicamente irracional é proporcional à quantidade de contratos que tais agentes celebram para explorar sua atividade. Não raro, aspectos não econômicos afetam a tomada de decisão dos agentes. Na mesma linha, indústrias metalúrgicas e siderúrgicas, ainda que inconscientemente, celebram contratos a todo o momento, e é quando a racionalidade encontra (ou deveria encontrar) sede própria. Não só os contratos que dizem respeito à sua atividade principal constituem “contratos”. O seguro, o transporte, a compra de matéria-prima, as vendas externas, o aluguel de equipamentos, a tomada de crédito, a troca de títulos, entre outros, são atividades que constituem objeto de contratos.

O comportamento racional tem alguns pressupostos. Os agentes devem ser capazes de comparar dois ou mais bens/serviços que lhe são oferecidos no mercado. Esses bens/serviços, ainda, devem refletir (para o agente) aquilo que verdadeiramente são. Os agentes, por fim, devem ser capazes de hierarquizar suas preferências de uma dada maneira. Tratam-se, respectivamente, dos pressupostos de completude, reflexividade e transitividade. Sempre que um desses pressupostos é violado há comportamento irracional e, portanto, ineficiente.

Há desvios comportamentais que marcam a violação desses pressupostos. Há os custos irrecuperáveis, que são investimentos realizados pelo agente para uma dada finalidade. Há também o que se convencionou chamar de dissonância cognitiva, isto é, informações ineficientes de um agente econômico sobre o mercado ou outro agente, em específico, e que resulta na seleção adversa de parceiros contratuais. Outro desvio importante é o chamado viés confirmatório, ou seja, a tendência dos agentes para tomarem decisões que confirmem suas expectativas.

Para todos esses casos, o Direito dispõe de regras contratuais bastante eficazes, mas, infelizmente, pouco utilizadas para correção dessas falhas.

A boa-fé objetiva, um princípio previsto no Código Civil, resolve, por exemplo, o problema da dissonância cognitiva. A boa-fé, nos termos propostos pelo art. 422 do Código Civil, impõe às partes contratantes um dever de agir de forma cooperativa entre si. O objetivo é propiciar às partes o aproveitamento máximo do resultado final razoavelmente esperado da contratação. Esse dado dialoga abertamente com a ideia de eficiência.

Uma maneira de agir colaborativamente é prestar ao outro contratante todas as informações de que dispõe sobre o objeto do negócio. Isso aumenta o nível de informação entre as partes e dissipa a tal dissonância cognitiva. Esse mesmo princípio (boa-fé) também resolve problemas ligados ao viés confirmatório. Não raro, os agentes tendem a não negociar certas condições, em razão da expectativa que nutrem sobre o negócio. No entanto, as expectativas (razoáveis) sobre o contrato constituem fator importante no dever de cooperação decorrente da boa-fé. Além do mais, certos direitos, se exercidos abusivamente, de modo a frustrar os resultados esperados, podem ser censurados judicialmente, já que a boa-fé também é parâmetro para a avaliação da regularidade do exercício de direitos (art. 187 do Código Civil).

Por fim, o problema dos custos irrecuperáveis pode ser enfrentado pelo art. 473, parágrafo único do Código Civil. Os investimentos preliminares já realizados por um agente pode levá-lo a decidir por uma dada contratação por ser a decisão mais eficiente. No entanto, há sempre o risco de um comportamento oportunista do parceiro contratual, por exemplo, desistência do negócio durante a sua execução. Isso gera prejuízos ao agente e torna a operação ineficiente. O dispositivo acima mencionado impede essa desistência e obriga o parceiro contratual a permanecer contratado até que o agente recupere aqueles investimentos.

Esses são apenas alguns exemplos. A legislação civil é farta de dispositivos que incentivam a racionalidade e as decisões eficientes. Basta que os agentes passem a aplicar essas regras adequadamente, de modo a maximizar a utilidade de suas operações.

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